律师刘扬：以交易所为视角，探讨币圈刑势

作者简介

刘扬

刘扬，北京德恒律师事务所顾问、刑委会执委、执业律师。北京大学软件工程硕士。从事法律工作十三年，曾先后在北京市公安局刑侦、法制系统、纪检和分局工作，网络安全应急技术国家工程实验室数据安全咨询专家（国家级重点实验室），北京计算机学会网络空间安全与法务专委会副秘书长（杨芙清院士任学会会长），北京大学软件与微电子学院校友会理事。

“刑”是指交易所可能涉嫌的刑事犯罪，“势”是指针对币圈交易所从严监管的趋势。本讲座以时下引发热议的plus token和wo token两起组织、领导传销活动案为切入，重点分析了关于涉案虚拟数字货币的价格认定和扣押数字货币收缴处理问题。在讲解非法获取计算机信息系统数据罪的过程中，结合本人代理的两起币圈刑事案件辩护经验，着重强调了该罪的入罪标准和出罪情形，以及相关司法解释在辩护中的具体应用。在讲解开设赌场罪和帮助信息网络犯罪活动罪时，结合近期“两高一部”《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，对意见的具体内容进行了针对性分析。细致介绍了交易所OTC的法律风险以及可能涉嫌的非法经营罪、洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪等刑事风险，提出了具体的合规路径。对交易所操作币价、修改数据、中央对手盘、做市、插针、宕机、拔网线等涉嫌犯罪的交易手法进行了揭秘。

Plustoken案和wotoken案，有两个关键点要引起大家重视，为此我还专门写了一篇文章《plus token案判决暗示币圈新的刑事风险？》，就主要观点在此和大家做一个分享交流。

一是盐城市相关物价局对案涉虚拟数字货币作出价格认定结论。在plustoken案二审刑事裁定书中显示，“据盐城市物价局价格认定中心认定，以2018年5月1日至2019年6月27日期间最低价计算，上述8种数字货币折合人民币148××××8037.50元。”在wotoken案二审刑事裁定书中显示，“经滨海县物价局价格认定中心鉴定，ETH在2019年10月30日价格为人民币1299.0779元/个，合计价值人民币64632209.15元。”

众所周知，在94监管以后，国家不承认虚拟数字货币具有法偿性，因此很多刑事案件因涉案数字货币无法进行价格认定，所以只能以非法获取计算机信息系统数据等罪名追究犯罪嫌疑人刑事责任，长期以来，虚拟数字货币在刑事司法领域基本达成了“无法进行价格认定”的共识。如今plustoken案和wotoken案中，在犯罪嫌疑人有实际获利的情况下，两个物价局仍对涉案数字货币作出了价格认定结论书，这会不会是未来刑事司法界主流观点？会不会形成打击币圈刑事犯罪的新常态？本案中，从公开可见的刑事判决书中，没有看到关于针对价格认定结论书和司法会计鉴定书的辩护意见，法院也并未对此进行论述，是略显遗憾的，涉网刑事犯罪特别是币圈案件，针对电子物证鉴定、司法会计鉴定进行辩护和质证是非常有异议的，因为会计师事务所和司法鉴定机构未必会对数字货币行业有更深的理解，在理解不到位的情况下，相关鉴定意见可能不会完全形成闭环。

二是涉案数字货币的处理。根据判决书显示，相关数字货币的赃物处置应当是由犯罪嫌疑人向公安机关提出申请，和相关公司签订合同，委托相关公司对公安机关扣押的数字货币进行变现处置，处置的所有款项作为犯罪嫌疑人的退赃款。从涉案虚拟数字货币处置工作来讲，司法机关在本案中的处置方式颇具亮点，也给全国司法机关提出了一条新的思路，在整个处置过程中，司法机关并未作为主体参与其中，由犯罪嫌疑人和委托第三方公司处置。但此举引发诸多争议，犯罪嫌疑人委托的第三方公司是如何处置涉案数字货币的？在何处进行的法币交易？是否违反《公告》规定？从辩护角度来讲，鉴于数字货币价值波动巨大，第三方公司何时变现直接决定了变现数额的多少，进而决定了犯罪嫌疑人退赃金额的多少，稍显不够严谨。

就在我准备这个交流期间，杭州市西湖区人民法院判了一个开设赌场罪案件，在币圈也引起了不小的震动，即“公信宝”案件。判决书显示：该公司以非法营利为目的，开发“币得”小程序。“币得”小程序中的夺宝、PK、竞猜等游戏采用以公信币为筹码下注的方式进行赌博，某公司以抽取手续费等形式进行抽头渔利。被告人涂国君、舒琦、黄敏强利用互联网开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。通过该案例不难看出，以虚拟数字货币充当筹码，通过制定各种游戏规则进行赌博活动，并以手续费等名义收取赌资，应当被认定开设赌场罪。

一是数字货币本质上是计算机信息系统数据。七部委公告仅否定数字货币的货币属性并禁止代币发行融资活动，并未否定私人持有数字货币的合法性，也未禁止其成为私人间交付或流转的客体，新实行的《民法典》也将数据、网络虚拟财产纳入民法调整和保护的范围，数字货币是依据特定的算法通过大量的计算产生，实质上是动态的数据组合，其法律属性是计算机信息系统数据，依法属于刑法“非法获取计算机信息系统数据罪”所保护的对象。

二是交易所的行为符合非法获取计算机信息系统数据罪中的“以其他技术手段”。我国刑法规定的非法获取计算机信息系统数据罪是指非法获取他人计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的行为，“获取”包括从他人计算机信息系统中窃取，如直接侵入他人计算机信息系统中，秘密窃取他人存储的数据，也包括从他人计算机信息系统中骗取，当然更应当包括诱骗用户参与数字货币交易，进而通过看似公平的交易规则非法获取用户的数字货币。其中的“其他技术手段”是指“侵入”之外的其他犯罪手段，具有兜底性，囊括其他与前述情况相仿可采用的技术手段。对赌、对冲、插针等交易所惯用的方式，应当被认定为本罪的“以其他技术手段”，该手段行为利用了交易所作为数字货币交易平台所具有的远程性、非接触性等技术特点，来实现其既能非法获取用户的数字货币，又能够让用户“心服口服”，同时导致客户维权无门，此效果类似于以上所述的“从他人计算机信息系统中骗取”，属于非法获取计算机信息系统数据罪的“其他技术手段”范畴。

关于非法获取计算机信息系统数据罪的入罪标准，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，分别是条数、违法所得和造成损失。从条数来看：（一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；（二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的。从违法所得来看，违法所得五千元以上即符合入罪标准。从被害人损失来看，要求造成经济损失一万元以上，需特别注意的是，被害人的经济损失是指包括危害计算机信息系统犯罪行为给用户直接造成的经济损失，以及用户为恢复数据、功能而支出的必要费用。

简单介绍盗窃数字货币的非获案件辩护思路，和大家交流，因为数字货币的唯一凭证就是私钥，一串字符串，因此条数对于非获案件的辩护没有太多意义，很多盗窃数字货币的非获案件，都是团伙作案，可能主犯没有变现，但是从犯有变现，此时如果按照变现金额去追究主犯刑事责任，量刑会较高，因此可以通过精准界定入罪时机，将所谓的团伙作案予以切割，比如给被害人造成经济损失，就是一个关键的因素，盗窃数字货币类的非获案件，绝大多数主犯想要盗窃的仅仅是数字货币而已，没有变现法币的主观故意和实际需求，因此如果以从犯变现结果追求主犯刑事责任，也会导致罪责刑不相适应。

因为这个《意见》是最新出台的针对跨境赌博案件的相关规定，所以在这次交流中作为重点和大家探讨。在跨境赌博中，数字货币特别是美金稳定币usdt充当着重要的角色，部分交易所确实存在着“明知”的主观故意，客观上为跨境赌博犯罪拉人头，打广告，提供支付结算业务等等的情况，涉案usdt几经转换，特别是转换成匿名币，将会给打击犯罪制造巨大的困难，因此，作为交易所应当从主观上拒绝跨境赌博提供服务，不要心存侥幸心理，不能赚快钱，否则极容易涉嫌帮信犯罪。

非法经营罪中明确了“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”这一犯罪情形，非法从事资金支付结算的情形在《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的条文中有所列举，主要将虚假交易、公转私、支票套现等情形认定为非法从事资金支付结算业务。因此，仅就提供资金支付结算这个角度来讲，币圈交易所并不应当被认定为非法经营罪。

币圈天然的带有传销的色彩，集结着太多的“聪明人”，一方面，币圈资金盘泛滥成灾，为此我还专门在北京计算机学习平台做过一次讲座，细数了币圈的“新镰刀”，前面提到的两个资金盘案件之所以引人关注，还是因为资金大，层级多，涉众广，还有太多的资金盘没有被关注，随着去中心化交易所的兴起，很多资金盘披上了defi的外衣，本质上还是以动态收益加静态收益拉人头搞金字塔传销。币圈传销的受害者报案门槛较高，公安机关受理案件难度大，导致维权困难，犯罪行为难以被发现，甚至部分受害者明知道是资金盘，抱着薅项目方羊毛的心态参与其中，这部分人即便是项目崩盘导致损失，往往自认倒霉，不会报警，转而去寻找下一个“好项目”。总体而言，币圈的传销资金盘打着区块链的外衣，以数字货币为入金方式，通过“电报群”、“用户群”等拉人头，其社会危害巨大，已经到了不得不打的地步，建议公安机关应当加大对此类案件的打击力度，打早打小露头就打，避免不明真相的“小白”遭受财产损失。

互联网犯罪的管辖，按照以往的规定和实践来看，涉网刑事犯罪，用句通俗的话来讲，无论是哪里的公安机关，只要是想管，基本上都有管辖权，一言以蔽之，沾边就能管。特别是新修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》进一步扩大了管辖范围，无论是从公安机关打击犯罪还是从被害人维权的角度，都是有利的，对虚拟货币交易所来讲则是不利的，随着数字货币不断“出圈”，引起了公安机关更多的重视，因此在不远的未来，币圈交易所将会面临更多的刑事风险。